政府采購法（修訂草案征求意見稿）》現(xiàn)向社會(huì)公開征求意見。我參加過全國律協(xié)建房委《招標(biāo)投標(biāo)法（修訂草案征求意見稿）》和《招標(biāo)投標(biāo)法（修訂草案送審稿）》課題組“異議和投訴一章”的修改研究工作。現(xiàn)對(duì)《政府采購法（修訂草案征求意見稿）》和《招標(biāo)投標(biāo)法（修訂草案送審稿）》“異議和投訴制度”等進(jìn)行比較分析。
一、?投訴處理（或稱爭(zhēng)議處理）和監(jiān)督檢查是兩種職權(quán)
我國的政府采購制度，和美國類似，采取多元立法，包括《政府采購法》和《招標(biāo)投標(biāo)法》中政府投資項(xiàng)目的招標(biāo)采購制度。
采購監(jiān)督管理部門在政府采購監(jiān)督活動(dòng)中有兩項(xiàng)職權(quán)，有兩種獨(dú)立的程序，其一是投訴處理權(quán)和投訴處理程序（也可以稱為爭(zhēng)議處理程序）；其二是監(jiān)督檢查權(quán)和監(jiān)督檢查程序。
采購監(jiān)督管理部門行使投訴處理權(quán)（或稱爭(zhēng)議處理權(quán)）時(shí)，屬于“準(zhǔn)司法裁判角色”，行使的是準(zhǔn)司法權(quán)，有點(diǎn)類似勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁，基本功能為供應(yīng)商提供權(quán)利救濟(jì)，“有求必應(yīng)”，以便處理供應(yīng)商之間的爭(zhēng)議。
英國學(xué)者Susan ?L. Arrow Smith說“對(duì)于一個(gè)有效的采購制度而言，僅僅制定一套合適的規(guī)則是不夠的，還需要采取措施確保規(guī)則能夠被有效適用，而制定完善的權(quán)利救濟(jì)制度就是一種防止和糾正違反規(guī)則行為的有效手段”。
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臺(tái)灣學(xué)者羅昌發(fā)認(rèn)為“異議及申訴制度可以說是整部政府采購法的精髓所在，就廠商而言，政府采購法利用眾多的條文對(duì)廠商的保障都必須依賴異議及申訴制度給予維護(hù)當(dāng)廠商受到不公平待遇時(shí)，如果不能提供有效的救濟(jì)方式，就有可能使整個(gè)采購制度的目的淪為空談。對(duì)政府采購的正常運(yùn)作及維系來講，采購程序是否公平進(jìn)行，以及利益是否受到侵害，參與采購的廠商最為清楚的，讓參與廠商以異議及申訴的方式提出救濟(jì)，就是讓廠商協(xié)助監(jiān)督采購程序，使整個(gè)采購制度得以健全發(fā)展及貫徹，同時(shí)也使得政府采購法所規(guī)定的精神得以落實(shí)”。
對(duì)于政府采購的投訴處理，采購監(jiān)督管理部門作為準(zhǔn)司法裁判的角色，只要符合投訴受理?xiàng)l件，都必須在規(guī)定的時(shí)限內(nèi)出具投訴處理決定，并告知相對(duì)人提起行政訴訟的權(quán)利，否則就是未做到依法履行職責(zé)。
在監(jiān)督檢查中，政府采購監(jiān)督管理部門行使的是監(jiān)督檢查權(quán)，依法對(duì)政府采購活動(dòng)及集中采購機(jī)構(gòu)的監(jiān)督檢查，監(jiān)督檢查的主要內(nèi)容是：
（一）有關(guān)政府采購的法律、行政法規(guī)和規(guī)章的執(zhí)行情況；
（二）采購政策、采購范圍、采購方式和采購程序的執(zhí)行情況；
（三）政府采購人員的職業(yè)素質(zhì)和專業(yè)技能；
（四）內(nèi)部控制制度建設(shè)和執(zhí)行情況。
采購監(jiān)督管理部門在行使監(jiān)督檢查權(quán)時(shí)，屬于標(biāo)準(zhǔn)的行政權(quán)，基本功能是對(duì)采購活動(dòng)主動(dòng)進(jìn)行行政檢查，“有求不一定應(yīng)”，以維護(hù)國家利益和社會(huì)公共利益為依歸，不干預(yù)正常的營商環(huán)境。在監(jiān)督檢查中，政府采購監(jiān)督管理部門對(duì)違法行為依法進(jìn)行行政處罰等。
二、?舉報(bào)屬于監(jiān)督檢查的范疇，不應(yīng)和投訴處理混合
《政府采購法（修訂草案征求意見稿）》第一百二十六條【政府采購活動(dòng)的社會(huì)監(jiān)督】 任何單位和個(gè)人對(duì)政府采購活動(dòng)中的違法行為，有權(quán)控告和檢舉，有關(guān)部門、機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依照各自職責(zé)及時(shí)處理。
當(dāng)事人的舉報(bào)活動(dòng)，可以啟動(dòng)監(jiān)督檢查程序，但不可以啟動(dòng)爭(zhēng)議處理程序（或稱為投訴處理程序）。
對(duì)于一般性的舉報(bào)，當(dāng)舉報(bào)人提供合法來源的材料并盡到初步證明責(zé)任時(shí)，且涉及國家利益或社會(huì)公共利益時(shí)，采購監(jiān)督管理部門可決定啟動(dòng)監(jiān)督檢查程序；如果信訪舉報(bào)人所反映事項(xiàng)，與信訪舉報(bào)人自身合法權(quán)益沒有直接關(guān)系的，也不涉及國家利益或社會(huì)公共利益，但涉及到供應(yīng)商之間的合法權(quán)益，采購監(jiān)督管理是否處理以及如何處理，信訪舉報(bào)人均不具備提起行政訴訟的申請(qǐng)人和原告資格，則采購監(jiān)督管理不應(yīng)啟動(dòng)監(jiān)督檢查程序，而告之按照質(zhì)疑投訴程序處理。
如果濫用監(jiān)督檢查職權(quán)，對(duì)信訪舉報(bào)行為不區(qū)分地“有求必應(yīng)”，將架空現(xiàn)行政府采購質(zhì)疑投訴處理機(jī)制、過度耗費(fèi)行政成本、降低政府采購效率，客觀上容易造成“選擇性執(zhí)法”和“權(quán)力不當(dāng)干預(yù)”，嚴(yán)重影響政府采購的營商環(huán)境，讓供應(yīng)商永遠(yuǎn)處在對(duì)監(jiān)督檢查權(quán)的恐懼中，嚴(yán)重挫傷投資信心。
《政府采購法（修訂草案征求意見稿）》把舉報(bào)活動(dòng)納入監(jiān)督檢查的范圍，嚴(yán)格區(qū)分爭(zhēng)議處理和監(jiān)督檢查兩種職權(quán)還是恰當(dāng)?shù)摹?/p>
《招標(biāo)投標(biāo)法（修訂草案征求意見稿）》沒有規(guī)定舉報(bào)的內(nèi)容，但是第六十四條規(guī)定“行政監(jiān)督部門處理投訴以及依法開展抽查檢查過程中，有權(quán)查閱、復(fù)制招標(biāo)檔案和有關(guān)文件、資料，調(diào)查有關(guān)情況，相關(guān)單位和人員應(yīng)當(dāng)予以配合”。該條卻把監(jiān)督檢查內(nèi)容規(guī)定在“異議和投訴處理”中，顯然混淆了兩種權(quán)力。
雖然《招標(biāo)投標(biāo)法（修訂草案征求意見稿）》提出“招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)及其當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)接受依法實(shí)施的監(jiān)督。有關(guān)行政監(jiān)督部門依法對(duì)招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)實(shí)施監(jiān)督，建立健全抽查檢查機(jī)制，依法查處招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)中的違法行為”，但并沒有像《政府采購法》設(shè)立“監(jiān)督檢查”專章。
《招標(biāo)投標(biāo)法（修訂草案送審稿）》把“異議和投訴處理”一章改為“異議、投訴和舉報(bào)處理”， 第六十一條規(guī)定“潛在投標(biāo)人、投標(biāo)人或者其他利害關(guān)系人以外的單位和個(gè)人對(duì)依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目中存在的違法行為有權(quán)向有關(guān)行政監(jiān)督部門舉報(bào)。舉報(bào)應(yīng)當(dāng)提出具體違法事實(shí)和必要的證明材料或者查證線索。行政監(jiān)督部門應(yīng)當(dāng)及時(shí)核實(shí)、處理，并為舉報(bào)人保密；對(duì)查證屬實(shí)的舉報(bào)，按照規(guī)定給予舉報(bào)人獎(jiǎng)勵(lì)；舉報(bào)人舉報(bào)所在單位嚴(yán)重違法行為，查證屬實(shí)的，給予重獎(jiǎng)”。
?六十二條規(guī)定“行政監(jiān)督部門處理投訴、舉報(bào)以及依法開展監(jiān)督檢查過程中，有權(quán)采取下列措施”。
《招標(biāo)投標(biāo)法（修訂草案送審稿）》把“舉報(bào)”規(guī)定在“異議和投訴處理”中，把行政監(jiān)管部門的兩種權(quán)力和兩套程序混為一談，必將帶來更大的混亂。
三、爭(zhēng)議處理中的司法救濟(jì)問題
政府采購法（修訂草案征求意見稿）》把“質(zhì)疑與投訴”改為“爭(zhēng)議處理”是非常精當(dāng)?shù)模w現(xiàn)了質(zhì)疑與投訴的本質(zhì)就是一套爭(zhēng)議處理機(jī)制，這是借鑒國際經(jīng)驗(yàn)，推動(dòng)政府采購制度與國際通行規(guī)則接軌的做法。
《政府采購法（修訂草案征求意見稿）》第一百一十四條【對(duì)投訴處理的救濟(jì)】“投訴人對(duì)政府采購監(jiān)督管理部門的投訴處理決定不服或者政府采購監(jiān)督管理部門逾期未作處理的，可以向人民法院提起行政訴訟，并可在訴訟中請(qǐng)求人民法院一并解決相關(guān)政府采購爭(zhēng)議”。
第一百一十五條【司法救濟(jì)】“在政府采購合同訂立過程中，供應(yīng)商認(rèn)為采購人、采購代理機(jī)構(gòu)的行為侵犯其合法權(quán)益的，可以依法向人民法院提起訴訟。人民法院登記立案后，供應(yīng)商不得再就同一政府采購爭(zhēng)議向政府采購監(jiān)督管理部門投訴。供應(yīng)商在投訴處理過程中提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)告知政府采購監(jiān)督管理部門，終止投訴處理”。
在政府采購合同訂立過程中發(fā)生爭(zhēng)議的，政府采購法（修訂草案征求意見稿）》設(shè)計(jì)了兩個(gè)處理程序，其一是向采購人或其委托的采購代理機(jī)構(gòu)提出質(zhì)疑，對(duì)采購人、采購代理機(jī)構(gòu)的答復(fù)不滿意或者采購人、采購代理機(jī)構(gòu)未在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)作出答復(fù)的，可向同級(jí)政府采購監(jiān)督管理部門投訴；對(duì)政府采購監(jiān)督管理部門投訴處理不服的，可以向人民法院提起行政訴訟，并可在訴訟中請(qǐng)求人民法院一并解決相關(guān)政府采購爭(zhēng)議，注意這里取消了行政復(fù)議。其二、在政府采購合同訂立過程中，供應(yīng)商可以依法向人民法院提起訴訟，但是人民法院登記立案后，供應(yīng)商不得再就同一政府采購爭(zhēng)議向政府采購監(jiān)督管理部門投訴。供應(yīng)商在投訴處理過程中提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)告知政府采購監(jiān)督管理部門，終止投訴處理。
按照GPA協(xié)定第20.6款規(guī)定“各項(xiàng)質(zhì)疑應(yīng)由一家法院或與采購結(jié)果無關(guān)的獨(dú)立公正的審議機(jī)構(gòu)進(jìn)行審理。該審議機(jī)構(gòu)的成員在任職期間應(yīng)免受外界干擾”。
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從世界各國加入GPA的國際的做法來看，大致分為四類：
一類由專門機(jī)構(gòu)裁決處理，比如日本建立了政府采購審查辦公室和政府采購審查局，我國臺(tái)灣地區(qū)設(shè)立采購申訴審議委員會(huì)，香港地區(qū)設(shè)立了申訴管理委員會(huì)。
一類是由法院或?qū)ｉT法庭訴訟處理，比如英國、法國和意大利則規(guī)定由法院處理，加拿大由專門的國際貿(mào)易仲裁法庭處理。
一類是既可以選擇專門機(jī)構(gòu)裁決，也可以選擇法院訴訟，比如美國規(guī)定既可以向聯(lián)邦審計(jì)總署和公用事業(yè)局的合同申訴委員會(huì)申訴，也可以向聯(lián)邦陪審法院都起訴；丹麥規(guī)定既可以選擇將投訴提交公共采購?fù)对V委員會(huì)處理，也可選擇直接訴至法院。
一類是先經(jīng)專門機(jī)構(gòu)裁決，然后才能到法院訴訟，比如，德國，先到在聯(lián)邦政府采購委員會(huì)投訴，如對(duì)其做出的決定不滿意，可訴至上訴法院的采購分庭司法救濟(jì)。
《政府采購法（修訂草案征求意見稿）》采取了美國的方案，既可以選擇專門機(jī)構(gòu)裁決，也可以選擇直接訴至法院。
《招標(biāo)投標(biāo)法（修訂草案送審稿）》第六十條規(guī)定“投訴人和與投訴處理決定有利害關(guān)系的人對(duì)行政監(jiān)督部門的投訴處理決定不服或者行政監(jiān)督部門逾期未作處理的，可以依法申請(qǐng)行政復(fù)議或者向人民法院提起行政訴訟?！?/p>
看來《招標(biāo)投標(biāo)法（修訂草案送審稿）》更接近德國方案，我認(rèn)為《政府采購法（修訂草案征求意見稿）》的方案設(shè)計(jì)更有價(jià)值，針對(duì)目前的招標(biāo)投標(biāo)亂象，司法的介入會(huì)更有效果。
從法理看，履行合同過程中發(fā)生爭(zhēng)議，適用《民法典》，可以由法院處理，那么在通過招標(biāo)投標(biāo)訂立合同過程中發(fā)生爭(zhēng)議，由法院處理也更為妥當(dāng)。
綜上，《招標(biāo)投標(biāo)法（修訂草案送審稿）》不應(yīng)該把舉報(bào)規(guī)定在投訴處理中，而另設(shè)“監(jiān)督檢查”專章加強(qiáng)對(duì)招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)監(jiān)督；應(yīng)借鑒《《政府采購法（修訂草案征求意見稿）》設(shè)置投標(biāo)人既可以選擇專門機(jī)構(gòu)裁決，也可以選擇直接訴至法院的爭(zhēng)議處理方案。
作者：生青杰，協(xié)會(huì)法律顧問
